Home»Débats»القانون ومعالجة أهم عناصره، كالمفاهيم، والمصادر، والقواعد، والفروع

القانون ومعالجة أهم عناصره، كالمفاهيم، والمصادر، والقواعد، والفروع

0
Shares
PinterestGoogle+
 

الجلالي شبيه، أستاذ التعليم العالي في القانون، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش

نحاول في هذه الدراسة إلقاء إطلالة علمية وجيزة على القانون ومعالجة أهم عناصره، كالمفاهيم، والمصادر، والقواعد، والفروع، آملا الوصول إلى نتائج مرضية، وهذا ما يطمح إليه كل باحث يعتمد منهجية اليقين·

1)- تعار يف، معاني ومفاهيم القانون
La notion de droit
يستعمل مصطلح القانون
Droit, Law, Jus,
في الكثير من الحالات وتطبق مقتضياته في أغلب المعاملات الإنسانية : فالقانون مجموعة القواعد المنظمة للعلاقات الاجتماعية، سواء أكانت هذه العلاقات ذات طابع مدني أو تجاري أو إداري أو اقتصادي أو سياسي أو ثقافي أو بيئي··· فالقانون يهتم بالأسرة، بالشركة، بالجمعية، بالتعاونية، بالمنظمة غير الحكومية، بالجماعة الترابية، بالدولة، بمنظمة دولية أو دولة أجنبية أو بهيئة الأمم المتحدة· وقد يهتم القانون كذلك بالكائن الحي، بصفة عامة، إنسانا أو حيوانا أو نباتا أو بالمجتمع أو الطبيعة ككل، لكن هذا الاهتمام تتفاوت نسبه من دولة لأخرى، حسب القيم الأخلاقية والإنسانية والديمقراطية التي تتشبع بها هذه الدولة أم تلك· وبالمفهوم العلمي المحض نعرف القانون بأنه العلاقة الثابتة والضرورية بين حدثين أو أكثر (أوغست كونت، دروس في الفلسفة الوضعية، بالفرنسية، 1830-1842؛ روني سيمو، الأخلاق، فرنسية، باريس 1960، ص 163؛ محمد عابد الجابري وآخرون، دروس الفلسفة، الدار البيضاء، 1971، ص 175· وقد يشمل القانون كذلك، بالمفهوم الاجتماعي، جانبا واحدا منه، كالقانون الإداري أو القانون المدني أو القانون التجاري، أو عدة جوانب، كالقانون العام أو القانون الخاص أو القانون المختلط، فهو، أي القانون، مجموعة قواعد ومساطر وإجراءات ومضامين··· (ليون دوجي، مجموعة الدراسات في القانون الدستوري، فرنسية، المجلد الأول، باريس 1927، الطبعة الثالثة، مقدمة الطبعة الثانية ص 9)·

عندما نقول قانون الأسرة أو قانون الشركات أو قانون الإدارة أو قانون الصحافة أو قانون المحاماة··· فهذا يعني القواعد والإجراءات التي تنظم هذه الوحدة أو تلك المهنة· وعندما نقول الحقوق فهي كل ما يشكل أساس حقوق الإنسان، كالحقوق العينية والحقوق الشخصية، والحقوق المدنية والحقوق السياسية، والحقوق الاقتصادية والحقوق الاجتماعية، والحقوق الطبيعية كالحق في استنشاق هواء نظيفا، أو الحق في شرب ماء نظيفا، أو الحق في العيش في بيئة نظيفة··· بعض هذه الحقوق مرتبط بالطبيعة الإنسانية، ويدخل في إطار القانون الطبيعي وحقوق الديمقراطية الليبرالية، كالحق في الحرية والحق في الملكية، والبعض الآخر مكتسب من طرف الإنسان، مكتسب اجتماعيا، ويدخل في باب القانون الوضعي وحقوق الديمقراطية الماركسية، كالحق في العمل والحق في المساواة·
وكلمة حقوق تقابلها باللغة الفرنسية

Droits subjectifs, comme les droits naturels, les droits civils, les droits économiques, les droits sociaux, les droits d’auteur, les libertés publiques…
وباللغة الانجليزية
Rights : human rights, Natural rights, civil rights, citizenship rights, copyright…

وعندما نقول القانون نعني مجموعة القواعد المنظمة للعلاقات الإنسانية والاجتماعية، وطرق تجسيدها من خلال القانون المكتوب أو القانون العرفي، القانون العام أو القانون الخاص، القانون الداخلي أو القانون الدولي، القانون الطبيعي أو القانون الوضعي، القانون الذاتي أو القانون الموضوعي، القانون المسطري أو القانون الجوهري، القانون المدني أو القانون الإداري·
وتقابل كلمة قانون باللغة الفرنسية

Droit : ex. droit écrit, droit coutumier, droit public, droit privé…droit civil, droit administratif…
وباللغة الانجليزية
Law: statute law, common law, private law, public law, procedural law, substantive law, civil law, administrative law…

ويمكن دراسة القانون بالمفهوم الواسع للكلمة بلغات أخرى، باللغة الأمازيغية، ثقافتنا، أو
باللغة الاسبانية، جيراننا، لأن جميع هذه اللغات نجدها ونتكلمها في المغرب· وعندما نقول طالب في القانون، أستاذ في القانون أو كلية الحقوق، نعني العلوم القانونية التي يدرسها الطالب أو العلوم القانونية التي يدرسها الأستاذ أو المؤسسة التي تدرس فيها هذه العلوم (جورج بيردو وآخرون، القانون الدستوري، بالفرنسية، 1995 ص 13-21)·

وبالرجوع إلى الدراسات المنهجية العلمية والمعرفية النقدية أو الإبيستيمولوجية يمكن القول أن القانون تصور وحقيقة، رغبة وتوقع أجوف أو وقائع وحقائق مرة (مشال مياي، مدخل نقدي للقانون، فرنسية، 1975، ص 33-36)· وأن القانون كذلك، زيادة على أنه، مبادئ وقواعد تنظم العلاقات الإنسانية والاجتماعية، فهو اكتساب معرفي لهذه المبادئ والقواعد؛ وبمعنى آخر، يمكن التمييز بين الاكتساب المعرفي للقانون وبين موضوع القانون، أي العلاقات الإنسانية والاجتماعية بما فيها تصرفات الأفراد، فرادا وجماعات، مرافق ومؤسسات، سلوكات وعلاقات بين الأفراد والمؤسسات وداخل الجماعات، مع المواطن ومع الأجنبي، مع الحيوان ومع الطبيعة (الجلالي شبيه، التنظيم الإداري، س 2، السنة الجامعية 2020)·

وفي نفس الإطار المفاهيمي لابد من التمييز بين مختلف التعاريف القانونية بحيث نجد التعريف الاشتراطي والتعريف الاصطلاحي والتعريف الواقعي.

فالتعريف الاشتراطي يشترط تحديد المعنى فهو ليس صحيحا وليس كذلك خاطئا، فهو تعريفا نافعا فقط، تعريفا سهل الاستعمال لا غير، كتحديد المعنى القانوني للشيء أو للظاهرة؛ وفي هذا الإطار نقول أن التعاريف أو التعريفات حرة يبقى وضعها أو استعمالها غير ضروري· وإن كان تحديد المعنى له أهمية بالغة·

والتعريف الاصطلاحي هو التعريف الذي يوجد في المعجم، التعريف الذي يوجد في القاموس، وتعريف المعجم أو القاموس هو تعريف نسبي لأن كل مصطلح يحتوي على عدة مفاهيم، فمثلا كلمة قانون لها العديد من المعاني، فهي تعني القانون، والحقوق، والحريات، والعلم الذي يدرس كل هذه الحقائق، أو المؤسسة التي تدرس فيها هذه العلوم (جورج بيردو وآخرون، القانون الدستوري، فرنسية، المرجع السابق، ص 13-14)·

والتعريف الواقعي يحدد معنى الشيء فعلا، معنى الشيء بالفعل، المعنى الحقيقي للشيء، فهو يحاول تعريف الأشياء والأمور كما هي في الواقع، التعريف الواقعي للقانون أو واقعية القانون. يعني ليس قانون النص بل قانون التطبيق، ليس النص القانوني بل التطبيق القانوني· إذن كل هذه التعاريف وخصوصا التعريفين الاصطلاحي والواقعي لا بد منهما لمعرفة المصطلح، الشيء أو الظاهرة، كمعرفة القواعد والإجراءات والمضامين والحالات القانونية·

On aura la définition stipulative qui spécifie le sens du droit, qui précise la notion juridique, qui fait savoir le droit expressément, qui mentionne expressément le terme juridique. La définition lexicale concerne le lexique, le vocabulaire, le mot, et peut contenir plusieurs définitions pour un seul mot, pour un seul terme comme le terme droit : direct, juste, juridique, exact, principe, règle, rapport. Et enfin, la définition réelle, qui concerne la chose effectivement, qui définit réellement la chose, l’objet étudié, par exemple, l’objet du droit étudié.

On distinguera entre le droit naturel et le droit positif (jusnaturalisme et positivisme), entre le droit objectif et le droit subjectif, entre le droit pratique et le droit théorique, entre le droit public et le droit privé, entre le droit et les droits, entre le droit interne et le droit externe ou international, entre le droit, les sciences juridiques et d’autres disciplines proches : religieuses, morales, politiques, économiques, sociales, etc. On distinguera également entre le système juridique et l’ordre juridique ou l’ordonnancement juridique…
2)- نشأة وتطور القانون أو مصادر القانون
Les sources de droit
نميز في إطار مصادر القاعدة القانونية أو مصادر القواعد القانونية بين التشريع والعرف والقضاء والفقه· تشمل التشريعات النافذة أو التشريع بصفة عامة الدستور أو الدساتير وإعلانات الحقوق والقواعد الصادرة من السلطة التشريعية واللوائح وهي القواعد العامة المجردة التي تصدر من السلطة التنفيذية في الحدود التي يرسمها الدستور· ونجد إلى جانب التشريع العرف أو القانون غير المكتوب وهو قانون مصدره الشعب أو المجتمع أو فئة من المجتمع، من خلال العادات والتقاليد والأعراف المتداولة اجتماعيا· ويأتي القضاء في المرتبة الثالثة، ويشمل أحكام المحاكم التي اكتسبت قوة الشيء المقضي به، بجميع أنواعها وأصنافها ومستوياتها : مدنية، تجارية، اجتماعية، إدارية، مالية، جنائية، عسكرية، ابتدائية، استئنافية، نقضية· وأخيرا الفقه وهو مجموعة الأعمال القانونية، أعمال الفقهاء ورجال القانون والخبراء في المادة، التي تخصص لعرض أو تفسير أو تأويل القانون· وإلى جانب الفقه الأكاديمي نجد الفقه الإداري وهو مجموعة الأعمال والاجتهادات والتأويلات الإدارية للقوانين والمراسيم والدوريات، داخل المصالح والمرافق والأقسام والمديريات والقيادات الإدارية·

إن القانون طبيعي ووضعي، قد يكون مصدره الإرادة الإلهية أو طبيعة الأشياء أو الطبيعة الإنسانية أو العقل الإنساني وهدفه العدالة، وقد يكون القانون الجاري به العمل في دولة معينة، قانون وضعي، وضعه الإنسان، تعبير عن إرادة فئة اجتماعية معينة؛ وقد يكون القانون تعبير عن إرادة شعبية، أغلبية أو أقلية؛ والقانون كذلك موضوعي وذاتي، قد يكون مصدره قواعد أو حقوق وحريات؛ والقانون نظري وعملي، قد يكون مصدره خطاب سياسي أو علمي أو إيديولوجي أو سياسوي أو حدث أو واقع أو تطبيق، والقانون خاص وعام، داخلي ودولي، قد يكون مصدره مدني- تجاري- شغل- جنائي- دستوري- مالي- ﺇداري)؛ والنظام القانوني في الدولة، في دولة معينة، قد يكون الحق أو القانون، أو الواقع، أو الدين، أو الأخلاق، أو السياسة، أو الاقتصاد، أو المجتمع ككل بجميع جوانبه ومظاهره·

3)- أسس، مبادئ وقواعد القانون
Les règles juridiques
القانون بوصفه منظومة معيارية ضبطية، كوحدة متماسكة ومتجانسة، في الخير أو في الشر، ذات عواقب جيدة أو سيئة، نافعة أو غير نافعة، يميز بين القاعدة والمقترح، يميز بين القواعد والمقترحات· يكون المقترح صحيحا أم خاطئا بعكس القاعدة، تكون فقط سليمة أو جارية المفعول· والقانون كمنظومة قواعد وضوابط يميز بين ما يجب أن يكون (القاعدة) وما هو كائن (المقترح)؛ والقانون مجموعة قواعد آمرة ومكملة، عامة، مجردة وملزمة، تترتب عن مخالفتها جزاءات صادرة عن القوة العمومية، أي إلزامية احترام هذه القواعد تحت طائلة الإكراه المنظم، كما يقول بيير بورديو (1930-2002)، جزاءات صادرة عن القوة العمومية، أي ذلك الجهاز القمعي البيروقراطي لتدبير مصالح الجماعة، بالمفهوم التقليدي الماركسي، أو الفضاء المهيكل، كما يقول بيير بورديو؛ من خلال احتكار العنف المادي المشروع، كما يقوا ماكس فيبر (1864-1920)، ومن خلال احتكار العنف المادي والرمزي المشروع، كما يقول بيير بورديو، وليس الشرعي، كما نجده مكتوبا في الصحف أو في بعض الكتب والمطبوعات·

ويسهر القانون على سير النظام العام من جميع جوانبه: وقائع إجرامية، معاملات تجارية أو إدارية، علاقات مدنية أو اجتماعية، مفاوضات سياسية ودبلوماسية···

On notera chez Max Weber (1864-1920) dans «Le savant et le politique», 1919, le monopole de la violence physique légitime, et chez Pierre Bourdieu, les phrases et concepts suivants : le monopole de la violence physique et symbolique légitimes, la violence structurée, champ ou espace structuré, l’Etat cette entité théologique, cf. « Sur l’Etat », Cours au Collège de France, 1989-1992, Paris, Seuil, 2012, 656 p.

يمكن التمييز في إطار المنظومة القانونية بين أمر السلطة العمومية الشرعية، المهيكلة والمنظمة (مقدم، شيخ، خليفة القائد، قائد، قابض جبائي، مدير مصلحة، باشا، عامل، والي، وزير، رئيس الحكومة) وأمر السلطة الخاصة المادية، غير الشرعية (نصاب، لص، معتد، موظف فاسد، عميل مرتشي، قاطع طريق، رجل عصابة، مجرم أو مافيوزو)· يمكن التمييز مثلا بين الفاسد أو المعتد الذي يعطي الأمر بتسليمه النقود وبين القابض الجبائي النزيه الذي يعطي نفس الأمر (الأمر أو الإلزامية خاصية أساسية في القاعدة القانونية)· فإذا كان من الممكن عصيان أمر الفاسد أو المعتد، بحجة أن أمره غير سليم، (نوڤليد)، أي غير مشروع، فعلى العكس من ذلك، لا يمكن عصيان أمر القابض الجبائي النزيه، بل تجب طاعته، بحجة أن أمره سليم، (ڤليد)، مشروع ( جورج بيردو وآخرون، القانون الدستوري، فرنسية، 1995، المرجع السابق، ص 16-17).

لا تكمن هذه المشروعية في الشكل، فالشكل نفسه، في كلا الحالتين: الأمر بتسليم النقود؛ بل تكمن هذه المشروعية في المضمون، أي في سيادة الأمر، في شرعية الأمر، لماذا أمر القابض الضريبي مشروع وأمر المعتد أو الفاسد غير مشروع ؟ لأن أمر القابض الضريبي النزيه مطابق للقانون عكس أمر المعتد أو الفاسد؛ لأن أمر القابض الجبائي يخضع لقانون شرعي أسمى من أمره، يخضع لقانون أساسي أو الدستور، وهو ما يسمى بتراتبية القوانين : المعاهدات الدولية المصادق عليها، الدستور، القوانين التنظيمية، القوانين العادية، المراسيم، الدوريات الرسمية، المقررات الإدارية، القضاء، الفقه (الدستور، 29 يوليوز 2011، تصدير ص 2؛ هانس كيلسن، نظرية القانون البحثة، ترجمة فرنسية للفقيه شارل إيسنمان، 1962، باريس، 496 ص، وإلزامية احترام هذه التراتبية عن طريق الرقابة القضائية، سواء مباشرة برفع دعوى إلى القضاء أو إثارتها استثناء خلال النزاع)·

Le contrôle juridictionnel est le levier du respect de l’application de la hiérarchie des normes, par exception, soulevée lors d’un litige, ou par voie d’action : intenter une action en justice.

كما أنه داخل الأوامر الشرعية، يجب التمييز بين الأمر أو الأوامر المشروعة أو المطابقة لفكرة القانون، المطابقة لفكرة دولة الحق والقانون، أو فكرة تمثيلية النظام القانوني، أو المنظومة القانونية المرغوب فيها (جورج بوردو، مجلد في العلوم السياسية، فرنسية، الجزء الثاني، الدولة، 1980)، والأمر أو الأوامر الغير المشروعة، الغير مطابقة لفكرة دولة الحق والقانون؛ وداخل الأوامر المشروعة، نميز بين الأوامر التي مصدرها الشعب، الشعب الواعي، أو القانون المرغوب فيه اجتماعيا (المشروعية الديمقراطية) والأوامر التي مصدرها الملك، أو العادات والتقاليد والأعراف والتعاليم الدينية (المشروعية الملكية)، والأوامر التي مصدرها الحظوة أو الهيبة الاجتماعية للحاكم (المشروعية الكاريزماتية)، ماكس فيبر، أشكال الهيمنة المشروعة الثلاثة، في كتاب الاقتصاد والمجتمع، فرنسة، المطبوع سنة 1922، بعد وفاة العالم الاجتماعي سنة 1920، وترجمة إيزابيل كوفمان لهذه الأشكال الثلاث للهيمنة، في كتاب السوسيولوجيا، 2014، مجلد رقم 1، ص 291-302·

Force donc est de faire la distinction entre l’ordre ou le commandement d’une autorité publique légale, parce qu’il est valide et s’intègre dans la hiérarchie des normes, et l’ordre d’une autorité privée, anarchique, illégale, parce qu’il est non valide et agit en dehors de ladite hiérarchie ; et à l’intérieur de l’ordre légal, valide et respectant la hiérarchie des lois, il faut faire la distinction entre l’ordre conforme à l’idée de droit, à l’idée de l’Etat de droit, à la représentation de l’ordre social désirable et l’ordre non conforme à l’idée de l’Etat de droit, G. Burdeau et al. Droit Constitutionnel, 1995, p. 16-17.

ويجب التمييز كذلك بين القواعد القانونية والقواعد الاجتماعية الأخرى، مثل القواعد الأخلاقية والقواعد الدينية والقواعد الاجتماعية؛ بمعنى آخر يجب التمييز بين القواعد التي مصدرها نوع من العلاقات الإنسانية والاجتماعية مثل العلاقات التي تنشأ بين الإدارة والمرتفق أو العلاقات التي تربط الإدارة الضريبية بالملزم بالضريبة، والقواعد التي مصدرها نوع آخر من العلاقات الإنسانية والاجتماعية· فالعلاقات الأخلاقية مثلا، تفرض التحلي بمبادئ أخلاقية كالاستقامة والنزاهة والشرف في المعاملة مع الغير (داخل الإدارة مثلا) وفي المجتمع : لا تسيء إلى غيرك، أحبب قريبك، لا تلحق الأذى بغيرك، لا تسبب ضررا لغيرك· والصنف الثالث من العلاقات الإنسانية والاجتماعية، يكمن أساسا في العلاقات الدينية، مثل الأحكام والفرائض الدينية، إسلامية (الشهادة، الصلاة، الزكاة، الصوم، الحج) أو غير إسلامية : يهودية، مسيحية، بوذية، هندوسية أو براهمية، سيخية···
والعلاقات الاجتماعية المترتبة عن هذه الأحكام والفرائض الدينية كالامتناع مثلا في الإسلام عن الإقراض أو الاقتراض بالربا، بسعر ربوي أو فائدة ربوية، تأسيس أبناك ﺇسلامية، أشرية الكباش بمناسبة عيد الأضحى، والعلاقات الاجتماعية والاقتصادية المترتبة عن هذه الذبيحة، الإمساك عن الطعام والعلاقات التجارية المترتبة عن هذا الإمساك، الحج إلى مكة المكرمة والعلاقات التجارية المترتبة عن هذا الحج، الغ· وهناك صنف آخر، صنف رابع من العلاقات الإنسانية والاجتماعية، يشمل الروابط الأسرية والعائلية والمعاملات بين الجيران، مثل المجاملة وأدب المعاملة، أو الدعوة والجلوس مع الأقارب والأصدقاء وأسلوب المائدة؛ وكما يقول الشاعر الجاهلي طرفة بن العبد (543-569 ميلادية) نحن في المشتاة ندعو الجفلى، لا ترى الآدب فينا ينتقر· إن الآدب عندما يأتي دوره ليدعو إلى المأدبة، فصل الشتاء، يجب ألا يغضب ويرفض أو يخص بها الأغنياء بل يجب أن تكون الدعوة عامة لجميع الأصدقاء طلبا للحمد ولا لاكتساب المجد·

On fera la distinction entre les normes juridiques, morales, religieuses, sociales. Toutefois, ces normes ne sont pas séparées les unes des autres, elles sont intimement liées.
4)- فروع القانون
Les branches de droit
إن القانون، كيفما كان شأنه، وطنيا أو داخليا، بالمقارنة أو بالمعارضة مع القانون الدولي، هو مجموعة القواعد التي تنظم جميع العلاقات الاجتماعية التي تنتج بين الأشخاص في المجتمع، داخل المجتمع، كيفما كانت هذه الأشخاص، ذاتية أو معنوية، عامة أو خاصة·

والقانون الوطني أو الداخلي هو نفسه ينقسم إلى قسمين، قانون عام داخلي وقانون خاص داخلي.
القانون العام الداخلي هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات الاجتماعية الداخلية التي تكون فيها الدولة طرفا بوصفها قوة أو سلطة عمومية، ونقصد هنا الدولة بالمفهوم الواسع أي السلطة المركزية، الجماعات الترابية والمؤسسات العمومية وشبه العمومية· ونلاحظ كأمثلة للقانون العام الداخلي، القانون الدستوري، القانون الإداري، القانون الجبائي، القانون المالي···

والقانون الخاص الداخلي هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات الاجتماعية الداخلية التي تنشأ بين الخواص، أشخاصا ذاتية أو معنوية· ونعطي كأمثلة للقانون الخاص الداخلي، قانون الشغل أو القانون الاجتماعي، القانون التجاري، القانون المدني. وهناك في الواقع قوانين مشتركة بين القانون العام والقانون الخاص، قوانين تنتمي في نفس الوقت للقانون العام وللقانون الخاص، مثل القانون الجنائي والقانون الجبائي والقانون العقاري والقانون الإداري والقانون البنكي والقانون البحري وقانون التامين. وفي القانون الإداري مثلا، نجد عناصر من القانون العام كالعقود الإدارية وعناصر من القانون الخاص كالتعاقد وفق قواعد قانون الشغل أو القانون التجاري·

ونلاحظ مثلا أن الطريقة الاستنباطية في الدراسة والتحليل القانوني هي خاصية أساسية ترتكز على مبادئ معروفة: الشكل والمسطرة والإجراء والضوابط المعيارية والطبيعة القانونية للخطاب (مشال مياي، مدخل نقدي للقانون، فرنسية، المرجع السابق، ص 33-36)·

Ainsi, peut-on relever selon la méthode déductive : quatre principales caractéristiques du droit qui sont le formalisme, le normativisme (assorti de sanctions), le déductivisme et le panlégisme ou le juridicisme.

وللمنهجية دور أساسي في فهم القانون والغوص في أعماقه من خلال عمليات الاستنباط أو الاستنتاج أو الشكل والقاعدة القانونية أو المضمون أي الضوابط، والمعايير أو المقاييس ثم أخيرا الشرعنة أو التنظيم الاجتماعي. وإذا كانت المنهجية في المواضيع النظرية تعتمد الاستنباط، ففي القضاء، المنهجية عند القاضي، تعتمد الاستقراء، فالقاضي مثلا أمام النازلة يتبع الطريقة الاستقرائية في التحليل، فهو ينطلق من الوقائع إلى تكييف هذه الوقائع قانونا بإعطاء حل على أساس النصوص القانونية والتجربة المهنية والاجتهاد الشخصي، وبهذا تصبح النازلة قاعدة جزائية محددة ومعروفة·

La méthode inductive passe par les faits, puis la qualification des faits par le droit et enfin la solution du juge. La présomption القرينة est l’induction par laquelle on remonte d’un fait connu à un fait contesté. La présomption de fait est induite par le juge, la présomption légale est établie par la loi et constitue une dispense de preuve.

والواقعة أو النازلة، جمع وقائع أو نوازل، هي كثيرة ومختلفة بحسب كثرة واختلاف مشاكل الأفراد في المجتمع، بحيث نجد مثلا في المجال الإداري نزع غير شرعي للملكية، أو تعسف في نزع الملكية من طرف الإدارة، تعسف في ترقية موظف، أو عدم احترام مسطرة الترقية من طرف الإدارة، اتخاذ مقررا إداريا متسما بتجاوز السلطة، ارتكاب خطأ ماديا، مخاصمة قرارا إداريا سلبيا عن طريق دعوى الإلغاء، انتهاك حقوق من طرف الإدارة ودعوى التعويض عن المسؤولية، استقالة رئيس المجلس الجماعي أو استقالة عضو من أعضاء المجلس الجماعي، الغ. ويأتي بعد الواقعة تكييفها قانونا، ثم إعطاء الحل أو الحكم النهائي للقاضي.

وكأمثلة للطريقة الاستنباطية أو الاستنتاجية في التحليل نستحضر على سبيل المثال المادة 19 من مدونة الأسرة قانون رقم 03 07- ظهير 03 02 2004· تقول المادة 19 : تكتمل أهلية الزواج بإتمام الفتى والفتاة المتمتعين بقواهما العقلية ثمان عشرة سنة شمسية· وتضيف المادة 20، لقاضي الأسرة المكلف بالزواج أن يأذن بزواج الفتى والفتاة دون سن الأهلية المنصوص عليه في المادة 19 بمقرر معلل يبين فيه المصلحة والأسباب المبررة لذلك بعد الاستماع لأبوي القاصر أو نائبه الشرعي والاستعانة بخبرة طبية أو إجراء بحث اجتماعي· مقرر الاستجابة لطلب الإذن بزواج القاصر غير قابل لأي طعن· وتتمم المادة 21 زواج القاصر متوقف على موافقة نائبه الشرعي· تتم موافقة النائب الشرعي بتوقيعه مع القاصر على طلب الإذن بالزواج وحضوره إبرام العقد· إذا امتنع النائب الشرعي للقاصر عن الموافقة بت قاضي الأسرة المكلف بالزواج في الموضوع· هذه الطريقة في التحليل طريقة استنباطية، طريقة استنتاجية في التحليل، تنطلق من العام إلى الخاص، من القاعدة إلى الاستثناء، من أهلية الزواج، في هذه الحالة، إلى الاستثناء الذي تدخله صلاحية القاضي وموافقة النائب الشرعي·

C’est un principe syllogistique : prémisse ou proposition majeure, prémisse mineure, conclusion, exemple : tous les hommes sont mortels, or je suis un homme, donc je suis mortel. Tout voleur mérite peine or untel est voleur, donc untel mérite peine. Tout corrompu mérite révocation or tel fonctionnaire est corrompu, donc tel fonctionnaire mérite révocation.

5)- الهدف أو الغاية من وضع القانون واحترامه
Quelles sont les raisons de la création du droit ?
إن القانون، القانون الشرعي، هو في الواقع وثاق أو دعامة لترسيخ النظام العام والعلاقات الحميدة داخل المجتمع· لكن في بعض الأحيان، أو في الكثير من الأحيان، وذلك حسب نسبة دمقرطة الدولة، نصطدم بنوع من القانون الجائر أو القانون المتطرف أو اللاإنساني·

وعلى سبيل المثال كيف يمكن حل، تخطي أو تجاوز هذه المفارقة، هذا التناقض المعبر عنه من خلال هاتين المقولتين، هذين المثلين اللاتينيين، واللتان يرجع عهدهما إلى حوالي 2100 سنة، وما تزال حدتهما، حسب الأنظمة السياسية والقانونية المتواجدة، ذات حالية مذهلة : القانون قاسي لكنه القانون، واجب الاحترام، والممارسة القانونية المفرطة تؤدي إلى الإفراط في الظلم، في الفساد وفي اللاعدالة· ومن هنا يمكن القول أن القانون عدل وظلم، قسوة و مرونة، كرامة وإهانة، مساواة وتفاوت في الحياة أو لا مساواة· وأن القانون علم وإيديولوجيا، سياسة نبيلة وسياسة سياسوية، مصلحية· إن القانون مجموعة قواعد محكمة نزيهة، وأخرى هشة فاسدة· وتصدق كذلك على القانون جميع هذه الصفات : فهو حقائق وأكاذيب، واقع وخداع، وقائع وأوهام، عدالة وظلم وفساد· وعلى هذا الأساس نقول أن القانون موضوعي وذاتي، ذاتية القانون و موضوعيته· وأن القانون كذلك وضعي وطبيعي، عام وخاص، طاعة و عصيان، خضوع وتمرد، استسلام وثورة، تطور وجمود، رضوخ و تغيير· إن القانون كذلك احتجاج الشعب على الظلم، اعتراض الشعب على القانون الظالم، رفض القانون الجائر· لأن إرادة الشعب هي مصدر القانون، لأن إرادة الشعب الواعي هي فوق كل إرادة، إرادة الشعب الواعي هي التي تضع أو تنصب الحاكمين في الحكم و تقيلهم من مهامهم· لاحظوا تطور الشعوب والثورات، منذ القدم إلى الآن، منذ تمرد إيناروس، ابن زعيم ليبي منذ 2500 سنة، إلى ثورة الربيع العربي أو العاصفة العربية منذ دجنبر 2010، مرورا بالانتفاضة البربرية أو الأمازيغية ضد الأمويين (740-743)، وحرب استقلال ليكوس ضد انجلترا (1296-1328)، وحرب الفلاحين الألمان (1524-1535)، وربيع الشعوب الأوروبية (1848)، وتمرد جماعة باريس (1871)، والثورة الأمريكية (1776)، والفرنسية (1789)، وحرب أنوال بالمغرب (1921-1926)···

Comment peut-on résoudre ou dépasser ce paradoxe exprimé par ces deux adages latins qui restent, par ailleurs, toujours d’actualité : « Dura lex, sed lex » et « Summum jus, summa injuria » et qui signifient respectivement : « La loi est dure, mais c’est la loi » et « Comble du droit, comble de l’injustice », dans la mesure où le premier adage souligne la rigueur et la rigidité de la loi mais invite à l’obéissance et à la résignation, tandis que le second adage dénonce l’abus du droit et de l’injustice et appelle, en l’occurrence, à la désobéissance et à la révolte ? Si le premier principe exhorte au conservatisme, au conformisme, au traditionalisme, à l’iconolâtrie, l’imitation, l’archaïsme ou le suivisme, le second exalte le progressisme, le modernisme, le non-conformisme, l’iconoclasme, l’originalité et l’innovation.

الجلالي شبيه، أستاذ التعليم العالي في القانون، كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية، جامعة القاضي عياض، مراكش

 
MédiocreMoyenBienTrès bienExcellent
Loading...

Aucun commentaire

Commenter l'article

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée.